作者：中汇税务师事务所   李利威

      一家本寂寂无名的私募基金，一夜间在资本市场名声大噪，不过其原因并非功成名就，而是一场一波三折的官司，这个被卷入中国PE第一案的私募叫苏州工业园区海富投资有限公司（“海富投资”），也是本故事的主角。

       一、案件始末

      海富投资诞生于2007 年9 月，注册5000万元人民币，初出茅庐的海富挥金如土，仅三个月的时间，先后斥资1800万投资天马精化，斥资750万投资盛万投资，斥资2000万元投资甘肃世恒。实践证明，前两笔Pre-IPO投资都是英明神武的，天马精化2010年顺利登陆A股，盛万投资投资的亿通科技和唐人神也均先后成功跳跃IPO的龙门。但人无百事好、花无百日红，海富投资砸进甘肃世恒的2000万惹上了麻烦。

      “甘肃世恒”原名“甘肃众星锌业有限公司”，在海富投资染指前仅有一个股东――香港迪亚有限公司。2007年11月，经过熟人介绍，海富投资以现金2000万元人民币对甘肃世恒进行增资，占甘肃世恒总注册资本的3.85%，而香港迪亚的股权则被稀释为96.15％。海富投资投入的2000万元，甘肃世恒增加注册资本114.7717万元，其余1885.2283万元计入资本公积-资本溢价。

       增资协议同时约定了对赌条款：
      “甘肃世恒2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甘肃世恒2008年实际净利润完不成3000万元，海富投资有权要求甲方予以补偿，如果甘肃世恒未能履行补偿义务，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。”
      2008年有色金属行业哀鸿遍野，于是便有了主营有色金属的甘肃世恒输得一塌糊涂！原信誓旦旦向海富投资承诺将完成3000万元净利润的甘肃世恒2008年实际净利润不到2.7万元。按照增资协议中的补偿金额的公式，海富投资需补偿甘肃世恒1998万元。但此时的甘肃世恒却无论如何也不肯愿赌服输。拉锯战持续了近一年，丧失了耐心的海富投资终于决定与甘肃世恒、香港迪亚对峙公堂，原本“执子之手、协子上市”的恋人仅在联姻不到两年后就沦为刀刃相见的法庭仇人。

      二、司法认定

      2009年，海富投资满腹委屈地走进兰州市中级人民法院，但几个月后，海富投资带着愤怒冲出兰州市中院，因为，他败诉了！兰州市人民法院判决对赌条款无效，驳回了海富投资全部诉讼请求。

      2011年，海富投资上诉至甘肃省高级人民法院。几个月后，甘肃世恒咆哮着冲出甘肃省高院，因为，甘肃高院竟张冠李戴，海富投资的诉讼请求为甘肃世恒和香港迪亚支付其补偿款，甘肃高院同样认定对赌补偿条款无效，但为了安慰海富受伤的心，甘肃高院竟超请求判决，甘肃世恒、香港迪亚共同返还海富投资借款1885.2283万元及利息。

      一时间，海富投资案在资本市场掀起了轩然大波，PE纷纷忧心忡忡，焦虑的不是甘肃世恒是否要返还借款，而是二审法院均判决PE对赌条款无效，这是否意味着中国司法已经对对赌条款判处死刑呢？

      甘肃世恒申请最高人民法院再审，2011年12月19日，最高法审查后决定提审！提审后案件的走向成了中国资本市场注目的焦点，海富投资案已经由海富和世恒、迪亚的博弈成了中国司法对对赌这种西方舶来品的yes还是no。

      静静等待 ！提审后，不知背后是多少次利益博弈和专家论证，在即将跨入2013年新年门槛的时候，最高院给出了自己的答案，确切地说，应该是中国司法对对赌的态度。

      关于海富投资有权从甘肃世恒处获得补偿的约定的效力，即股东与公司之间对赌条款的效力。最高法院认为，海富投资作为企业法人，向甘肃世恒投资后与香港迪亚合资经营，故甘肃世恒为合资企业。甘肃世恒、海富投资、香港迪亚在《增资协议书》中约定，如果甘肃世恒实际净利润低于3000万元，则海富投资有权从甘肃世恒处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富投资的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院这部分条款无效是正确的。
      关于香港迪亚对海富投资补偿约定，即股东与股东之间对赌条款的效力。最高法院认为，在《增资协议书》中，香港迪亚对于海富投资的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。香港迪亚对海富投资承诺了甘肃世恒2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在甘肃世恒2008年的利润未达到约定目标的情况下，香港迪亚应当依约应海富投资的请求对其进行补偿。香港迪亚对海富投资请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，应予确认。
      综上，最高法院再审判决撤销二审判决，改判香港迪亚向海富投资支付协议补偿款1998万元，驳回海富投资其他诉讼请求。
      尘埃落定！至此，这个中国首例PE对赌案在最高法院的智慧判决下完美地落下帷幕。中国司法容纳了对赌，但前提是不得触碰公司法的底线，损害公司和公司债权人的利益。

      三、对赌税务

      应该说，关于对赌合法与非法的是是非非已经有了答案，但以为就此中国已经接纳了对赌还为时过早。对赌条款行权时如何进行会计处理，最重要的是如何进行税务处理呢？如果因对赌条款的存在而让对赌双方额外负担巨额税款，是否意味着逃过司法劫的对赌在中国依然还是一地鸡毛！？
      依据最高人民的判决，香港迪亚应向海富投资支付协议补偿款1998万元。海富投资收到1998万元补偿款如何纳税，香港迪亚支付的1998万元如何纳税？

      观点一：捐赠说
      香港迪亚支付1998万元作为捐赠支出，由于属于非公益性捐赠，因此不得税前扣除；海富投资收到1998万元作为接受捐赠所得，并入应纳税所得额，当期纳税。
      点评：简单但粗暴！
      香港迪亚的补偿承诺是基于海富投资对世茂公司的增资行为所产生，属增资合同不可分割的一部分，因此，海富投资取得的补偿款是增资合同的附随性收入。业绩补偿和增资行为两者的关系是浑然相融的一个整体。所以，割裂增资行为和业绩补偿，而将业绩补偿认定为捐赠尽管简单，却是粗暴。

      观点二：期权说
      甘肃世恒的对赌条款实质为海富投资购买一份场外欧式看跌期权，香港迪亚出售一份场外看跌期权。企业应按运用“布莱克—斯科尔斯模型”对该期权进行定价，并以此为基础进行会计处理。税务上可简化处理，即海富投资实际行权时取得的补偿款1998万元直接确认为投资收益，在当期缴纳企业所得税。而香港迪亚实际行权支付补偿时直接确认投资损失，在企业所得税前申报扣除。
      点评：科学但复杂！
      在理论界，曾有观点提出应将对赌协议作为衍生工具进行会计处理，但是由于衍生工具的估价需要复杂的数学模型，至今在实务中罕有应用。立足于中国国情，在税法领域，复杂问题简单化比较切实可行。因此，taxlawyerli认为期权说存在一定的合理性，但由于对其法律定位尚不清晰，会计也鲜有应用，暂不宜引入税法领域。

      观点三 合同变更说
      海富投资以2000万元增资甘肃世恒，持股比例3.85％，香港迪亚持股比例为96.15％，该增资行为形成甘肃世恒资本公积金-资本溢价1885.2283万元。原股东香港迪亚因新股东海富投资的溢价增资而按其持股比例分享了溢价部分的股东权益。该约定是基于甘肃世恒3.85%股权价值为2000万元预估判断的基础上。但如果甘肃世恒不能实现预期的盈利目标，就意味着甘肃世恒在增资时点的实际股权价值远低于约定价值。此时，海富投资和香港迪亚有两种对甘肃世恒股权估值调整的解决方案，第一种为海富投资和香港迪亚重新分配对甘肃世恒的持股比例，第二种为双方持股比例不变，而由原股东香港迪亚将错误估值而分享的权益以自有财产即现金方式补偿给甘肃世恒。本案例选择了后者。因此，香港迪亚向海富投资支付补偿款，本质上为香港迪亚获得现有96.15％甘肃世恒股权而付出的对价，应增加其持有甘肃世恒长期股权投资的税收成本，而海富投资收取的补偿款，相当于对其拥有的3.85％甘肃世恒股权对价的重新调整，应冲减其长期股权投资的税收成本。
      点评：合理但无据
      《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更是指合同当事人权利义务的变化，包括价款的增减；所附条件的增添或除去；单纯债权变为选择债权等等。投资合同中约定的投资价格，是合同各方对被投资公司的真实价值(未来的盈利能力)认定不一致的情况下确定的，并不是双方真实愿意的交易价格，所以通过业绩补偿条款对双方的预估价格进行调整，以达到双方都认可的价值即公允价值。由此可见，业绩补偿承诺的兑现相当于对原合同价格的变更，但是该合同价款变更不同于一般合同变更之处在于其附加了一定的条件，如果条件成就，则合同价款不予改变，如果条件不成就，则合同价款给予改变。站在对业绩补偿属于合同价款变更的法律视角，海富投资冲减长期股权投资税收成本，香港迪亚增加长期股权投资税收成本，不无道理，但很可惜，该税务处理在现在的税法体制下能否得到税务机关的认可存在很大的不确定性。

      近年来，中国资本市场越来越蓬勃，投资并购重组活动越来越活跃，经中国司法判决洗礼的对赌条款将越来越多地出现在协议中。现有的税法体系却属于一片盲区，实属一件憾事。期待立法者还原业绩补偿条款的法律属性，给予其税法处理以明确规范，以消纷止争，指导实务。