作者：中汇税务师事务所合伙人 王冬生
商务部网站10月23日公布了被业界等待许久的《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（商务部令2012年第8号）。8号令于10月22日执行。8号令的公布，不仅解决了以股权对外资企业出资的具体操作问题，也为有关企业顺利享受特殊重组的所得税待遇扫清了障碍。
8号令的内容包括以股权对外资企业出资的出资人、股权来源、出资方式、合规要求、审批流程等政策性及程序性的内容。本文在介绍有关规定及8号令的基础上，分析8号令的颁布对企业重组享受特殊重组待遇的影响。
一、股权出资的法律基础及可行性
股权出资是出资方式的一种，其法律基础是《公司法》关于出资方式的第27条。根据《公司法》，无论是有限责任公司还是股份有限公司，股东的出资方式，可以是货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
公司法为股权出资奠定了必要的法律基础。自2009年3月1日起实施的《股权出资登记管理办法》（国家工商总局令第39号）为股权出资的工商登记扫清了障碍。根据该办法，投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称股权公司）的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司（以下统称被投资公司）的登记管理，可以按照39号令的规定执行。但由于外资企业的设立或股权变更需要商务部门的审批，之前没有关于外资企业股权出资的具体办法，在执行中，有许多障碍。8号令的出台，有助于投资者对外资企业以股权出资的落实。
二、对外资企业股权出资的三个基础问题
对外资企业的股权出资首先应明确以下三个基础性问题：
股权出资人---谁可以用股权对外资企业出资
股权来源地---用境内还是境外的企业股权出资
出资的方式---新设还是增资
根据8号令，股权出资人既包括境外投资者，也包括境内投资者，统称“股权出资人”。境外投资者，除外国企业外，还包括在外资管理上，视同外国投资者的外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业、以投资为主要业务的外商投资合伙企业。
股权来源地限于中国境内企业的股权，股权被用来出资的境内企业被称为“股权企业”。
出资的具体方式包括三种情况：
一是新设外商投资企业
二是通过增资使非外商投资企业变更为外商投资企业
三是通过增资使外商投资企业股权发生变更
如何理解股权变更？只包括股东结构变更？还是也包括股东结构不变，注册资本增加的情形？8号令没有明确此问题，但应包括上述两种情况。
三、对用作出资的股权的要求
不是所有的境内企业股权，都可以作为出资方式。8号令的原则规定是：权属清晰、权能完整、依法可转让。股权企业如为外资企业，还需依法批准设立，符合外商投资产业政策。
此外，用作出资的股权还应满足：注册资本已缴足、未设立质权、未被冻结、企业章程无禁止转让条款、按时参加并通过年检等。
特别需要注意的是，房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权，即使满足上述条件，也不得作为出资方式。
四、股权的作价金额和出资金额
被用作出资的股权必须进行评估，但是评估价不能代替交易各方认可的价格，股权出资人与被投资企业的股东或其他投资者可在股权评估的基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额。
股权作价金额和出资金额不是一回事。股权作价金额是指交易各方在股权评估基础上共同认定的用于出资股权的交易作价。而股权出资金额是指股权作价金额中计入被投资企业注册资本的部分。根据8号令，股权出资金额不得高于股权评估值。
股权作价金额之所以与股权出资金额不一致，主要原因在于，被投资企业可能存在留存收益，或未来盈利能力较强。以股权出资的企业，在计算确定其在被投资企业的股权比例时，不能简单地根据已有的注册资本和股权作价金额计算，这可能导致只有部分股权作价金额被计入注册资本，其余部分被计入资本公积。
根据8号令，对于以股权作价认购被投资企业增资的，股权作价金额计入并购交易额。其意义在于影响到那一级商务部门审批，下面将进一步说明此事。
五、股权出资对投资总额的影响
对外资企业而言，投资总额仍是一个具有实际意义的指标。其意义主要表现在两个方面：一是在借外债时，按照“投注差”，也就是投资总额和注册资本的差额，确定外债规模。二是在投资总额进口的货物，有的可以享受进口税收优惠。投资总额对政府部门而言，其意义在于有助于完成招商引资的任务。
用股权出资时，如何确定被投资企业的投资总额？
8号令规定，如被投资企业为有限责任公司，其投资总额应根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，按照股权出资后被投资企业的注册资本进行确定。根据工商总局的规定，中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定：
（一）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的其注册资本至少应占投资总额的7/10。
（二）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。
（三）中外合资经营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。
（四）中外合资经营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。
工商总局规定的初衷是为了防止注册资本太少，所以，规定投资总额与注册资本的比例。而8号令则是反弹琵琶，根据注册资本去推断投资总额。但是8号令同时又规定，在办理被投资企业外债登记和进口免税额度时，应以被投资企业扣除股权出资部分的注册资本所确定的投资总额进行核定。也就是说，按照股权出资计算出来的投资总额，不能作为计算可借外债规模和免税额度的依据。那么，在计算可借外债规模和免税额度时，是按照股权出资前的注册资本计算呢，还是按照出资后的注册资本计算？8号令没有进一步规定，但是既然投资总额不包括股权出资后计算的部分，那么注册资本，也不应包括股权出资部分。
根据股权出资计算的投资总额，只是有助于商务部门完成引资任务。
六、股权出资的审批权限划分
外资企业的主管部门是商务部门，因此，以股权出资对外资企业出资的审批部门仍是商务部门，即商务部或地方商务部门。根据《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发[2010]209号），《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。
七、股权出资的审批流程
股权出资只是出资方式的不同，无论是股权企业、被投资企业，还是其直接或间接持股企业，均应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。如果符合相关规定，则可按照审批流程进行。
以股权对外资企业出资，与其他出资方式不同，既涉及被投资企业，又涉及股权企业，既可能涉及外资企业的股权变更，又可能涉及外资企业的境内投资。其审批程序主要包括三步：
第一步：向被投资企业主管商务部门申请
第二步：将股权企业的股东变更为被投资企业
第三步：被投资企业取得《外商投资企业批准证书》
（一）向被投资企业主管商务部门申请
投资者以股权出资，应由投资者或被投资企业向被投资企业的审批机关提出申请，提交规定的文件。被投资企业的审批机关依法决定批准或不予批准。予以批准的，由审批机关颁发或换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资未缴付”）。
如果股权企业为外资企业，股东的变更，也需要其商务主管部门的同意。如果股权企业与被投资企业的主管商务部门不是一家，被投资企业的审批机关应征求股权企业所在地省级审批机关意见，股权企业所在地省级审批机关应在收到征求意见函后20个工作日内回复意见；逾期不答复的，视为同意。
逾期不答复视为同意的规定，在政府文件中比较罕见，这为加快审批程序，提供了极大的便利。
（二）将股权企业的股东变更为被投资企业
此变更过程又因股权企业不同而不同。
1、股权企业为非外资企业
如果股权企业不是外资企业，那么被投资的外资企业，将持有股权企业的股权，这实际上就形成了外资企业的境内投资。股权企业应凭被投资企业加注的《外商投资企业批准证书》，按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》及其他有关规定办理备案或审批手续，申请将用作出资的股权的持有人变更为被投资企业。
2、股权企业为外资企业
股权出资后，若股权企业股东中仍有外国投资者（含外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业或以投资为主要业务的外商投资合伙企业），该股权企业应凭被投资企业加注的《外商投资企业批准证书》，按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》向具有相应权限的审批机关申请将用作出资的股权的持有人变更为被投资企业。
股权出资后，若股权企业股东中无外国投资者（含外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业或以投资为主要业务的外商投资合伙企业），该股权企业应凭被投资企业加注的《外商投资企业批准证书》，按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》办理有关审批或备案手续，向审批机关缴销或变更其《外商投资企业批准证书》。
（三）被投资企业取得《外商投资企业批准证书》
股权企业完成上述变更后，被投资企业凭股权企业股权变更说明、股权企业股权变更后的《企业法人营业执照》及复印件、股权出资验资证明等材料，向审批机关申请换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样）。
外国投资者以股权企业的股权作为对价参与境内上市公司定向发行或协议转让股份，应同时适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，到商务部及有关商务部门办理手续，在交易完成后，上市公司到商务部领取《外商投资企业批准证书》，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。
八、股权出资需要配套的其他问题
股权出资需要配套的问题是如何验资？根据8号令，被投资企业在申领《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样）时，应提交验资机构出具的股权出资验资证明。验资机构在出具验资证明时，应向被投资企业所在地外汇管理部门进行验资询证。由于外汇部门尚未制定如何对股权出资验资的具体规定，以股权出资能否真正落实，仍存在不确定性。
九、对重组税收优惠的影响
股权收购是企业所得税规定的重组类型之一，股权收购享受特殊重组待遇的条件之一是股权支付对价不低于85%，收购方以股权作为支付对价的结果就是出让方以股权对收购方出资。涉及外资企业的股权收购，由于对外资企业股权出资一直没有规定，外资企业股权出资的问题一直难以操作，导致涉及外资企业的股权收购，无法享受特殊重组待遇。8号令的出台，无疑是一个利好。
但是需要注意的是，直接以股权出资是无法享受所得税特殊重组待遇的。应先有股权收购协议，在协议中明确以股权作为购买对价。转让方应准备齐全享受特殊重组待遇的法律文书，同时还要按照8号令的规定，准备有关股权出资的法律文书。税法和外资管理的法律文书都齐备了，才有望顺利实现股权出资，顺利享受股权收购特殊重组的待遇。
