法人企业通过持有合伙企业份额间接持有上市公司股票，由法人企业决定合伙企业何时减持及减持数量，合伙企业减持后，取得的收益扣除相关税费后，分配给法人企业。由于成立合伙企业的目的是为法人企业提供一个购买并持有股票获利的通道，而且在税制上合伙企业也是一个“透明体”，为此，部分投资人认为法人企业取得合伙企业投资收益款时可以减除购买的股票成本，而部分持相反观点的人认为需考虑不同的纳税层面，并且需区分经营所得还是财产转让所得，我们通过以下一个案例来探讨一下法人企业取得合伙企业的股权转让收益如何来计算缴纳企业所得税？如何来理解财税（2008）第159号文第三条：合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则？

案例背景：

2017年A合伙企业以2亿价格取得了B公司（未上市）5%股权约5000万股（约4元/股），2018年C有限公司从A合伙企业股东D处通过股权转让以3.2亿价格取得了A合伙企业80%份额间接持有B公司（未上市）4%股权（约8元/股），2020年5月B公司正式上市，发行价为5元，2021年10月A合伙企业减持2500万股B公司股票，减持收益2.5亿（约10元/股），A合伙企业扣除相关费用1000万元，分配给C有限公司2.4亿元收益并取得了分配决议（按合伙协议约定全部分给股票对应持有人）。

附列资料：

1.A合伙企业合伙协议约定：

①各有限合伙人可单独书面形式通知执行事务合伙人将该所持本合伙企业的有限合伙人份额所对应的B公司的部分或全部股份予以出售，而无需获得其他合伙人的同意，在成功出售后的5个工作日内向提出减持申请的该有限合伙人分配出售上述股份后所获得的收益，由此产生的税费由该有限合伙人承担。如本合伙企业各有限合伙人出售行为同时实施且同时成交，则届时所获得的收益按照本合伙企业各有限合伙人书面通知出售股数等比例分配，产生的税费由各提出减持申请的各有限合伙人按出售成交比例承担；

②有限合伙人对应减持至B公司股份为0时，视为该有限合伙人退伙。该有限合伙人收到其所持中银证券股份对应的全部收益时，退伙结算事宜即为完成。

2.A合伙企业，C有限公司并未就减持B公司股票进行工商变更；

3.A合伙企业仅持有B公司股票一个项目，无其他项目及经营活动。

4.C公司此笔收益账务处理：

借：银行存款   240,000,000.00

  贷：交易性金融资产-股票   200,000,000.00（25000000*8）

       投资收益   40,000,000.00

一、合伙企业是否为纳税主体？

《合伙企业法》第二十条规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。

上述规定就明确合伙企业不再是单纯的“伙伴关系”，而是拥有了相对独立的财产权的准法人实体。因此《财政部 国家税务总局关于印发《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》的通知（财税[2000]91号）即要求对合伙企业采取准实体纳税模式。其明确规定：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人；合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得；生产经营所得包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得。这样，即使是合伙企业将利润留成下来不分配，合伙人也应当缴税，以避免合伙企业本身成为避税工具。

《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）第二条规定 合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。

从159号文来看，一方面继续对合伙企业采取准实体纳税模式，不将其作为纳税主体对待；另一方面为防范其成为避税工具，对其重申了必须作为“应纳税所得核算主体”的一系列要求。159号文明确：合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则，具体应纳税所得额的计算按照91号文的有关规定执行，且所称“生产经营所得和其他所得”既包括合伙企业分配给所有合伙人的所得，还包括企业当年留存的所得。同时还明确：合伙人是法人和其它组织的，在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。

故我国对合伙企业采取准实体纳税模式，合伙企业虽不作为纳税主体，但必须首先在合伙企业环节计算出应纳税所得额，再由合伙人按分得的应纳税所得份额分别缴税。

根据《合伙企业法》的上述政策规定可知，法人合伙人C以合伙企业A名义取得的转让B上市公司股票的收益是合伙企业的财产，虽然不是以A合伙企业作为纳税主体计算纳税，但是需要先在A合伙企业按经营所得计算出应纳税所得额后再分配给C合伙人计算缴纳企业所得税。

二、如何理解对合伙企业的“先分后税”原则？

如上所述，按照准实体纳税模式，合伙企业虽不是纳税主体，但必须作为应纳税所得核算主体，在核算出应纳税所得额后，将“税基”分配给合伙人，然后由合伙人为其缴税。159号文就明确规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则；所称生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得，也即合伙企业取得生产经营所得和其它所得，无论是否向合伙人分配，都应对合伙人征收所得税，而不是部分投资者认为的利润分到手后才需要缴税。此处的“分”是“划分”的意思，并不是实际的分配。换句话说，按现行政策规定，只要合伙企业实现了收入，不管是否向投资方分配利润，投资方都需要按规定确认当期收入，计算缴纳企业所得税。具体来说，投资企业首先需要计算合伙企业的应纳税所得额，对于税会差异之处，需进行纳税调整；然后，根据分配比例，计算应分得的所得额，并入投资企业，计算缴纳企业所得税。

因此，我国目前针对合伙企业的“先分后税”，所分的并不是“收益”，而是“税基”。按照分“税基”的原则，只要在合伙环节有应纳税所得，合伙人即需为合伙企业缴税。否则，如果合伙企业将每年所得都留成在合伙企业环节不分配的话，国家就总也收不到税。

三、转让属性分析—财产转让所得&经营所得？

法人合伙人C从原合伙人D处取得A合伙企业80%份额时，原合伙人D就财产份额转让所得已经缴纳过相关税费，故有部分投资者认为在计算转让B上市公司股票所得时应该扣除受让份额对应的成本，即C合伙人在计算所得税时，对于从A合伙企业分得的股票转让收益，可以扣除C合伙人取得A合伙企业80%份额时的（约8元/股）投资成本。笔者认为这是混淆了此笔股票转让所得的属性，以及计算所得的纳税层面问题。

目前合伙企业所投资的企业进行股权转让时，有两种纳税申报方式：

（1）按照个人财产转让所得，缴纳20%个人所得税；

（2）按照企业生产经营所得，按照5%-35%税率缴纳个人生产经营所得税。

《国家税务总局关于〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉执行口径的通知》（国税函[2001]84号）第二条“关于个人独资企业和合伙企业对外投资分回利息、股息、红利的征税问题”规定：“个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。”

《关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发〔2010〕54号）的规定：对个人独资企业和合伙企业从事股权（票）、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。

   《财政部国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>的通知》（财税〔2000〕91号）规定：个人独资企业和合伙企业（以下简称企业）每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的个体工商户的生产经营所得应税项目，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。

从以上法规可以得出，合伙企业在股权转让过程中应该将股权转让收入认定为企业生产经营所得，而非财产转让所得。也就是说，A合伙企业转让B上市公司股票取得的所得应作为A合伙企业的经营所得计算分配，而不能将合伙企业作为“透明体”将合伙企业的收入直接“穿透”合伙企业并不进行任何扣除而划分至合伙人，在法人合伙人层面直接进行成本扣除。

接上例分析，根据“先分后税”原则，先计算出A合伙企业的经营所得，考虑到A合伙企业仅持有B公司的股票，未有其他投资项目，故A合伙企业的所得为该减持行为所得。A合伙企业在2017年取得B公司股权时约为4元/股，2018年C有限公司从A合伙企业合伙人D处通过合伙份额转让以约8元/股取得了A合伙企业的80%份额，合伙人D合伙份额转让所得已缴纳过相关税费，如果继续以4元/股价格作为成本价扣除，会不会存在重复纳税？

笔者认为，C合伙人购买的是A合伙企业的份额，而非B公司股权，只是在份额转让款的计算上以所持股票的市价来计算而已，我们不能混淆不同层面不同对象的溢价，不能按照上述分析进行直接“穿透”计算收入和成本扣除。

四、对于C合伙人如何计算A合伙企业转让B上市股票的税收？

笔者认为，C作为法人合伙人，按上述政策分析，应计算缴纳企业所得税，采取“先分后税”原则，首先应先计算出A合伙企业层面的应纳税所得额，将A合伙企业2021年度取得的收入在合伙企业层面归集，扣除成本、费用以及损失之后，计算得出合伙企业层面的应纳税所得额，然后按照合伙协议约定的分配比例划分到法人合伙人C层面。（由于A合伙企业并非从事实体经营活动的合伙企业，而是主要从事消极投资活动的有限合伙企业，故费用扣除方面除转让股票发生的税费外无其他费用扣除，且没有税会差异调整）

第一步：算出A合伙企业层面的应纳税所得额

第二步：根据合伙权益比例划分到法人合伙人C层面的应纳税所得额

备注：本次股票转让为C合伙人单独书面形式通知执行事务合伙人将该所持A合伙企业的有限合伙人份额所对应的B公司的部分股份予以出售，收益也全部由提出减持申请的C合伙人获得，由此产生的税费由A合伙人承担。

按上述计算方式，由于股票只减持了50%，故暂不考虑A合伙人减持股票时的退伙约定，计算得出从A合伙企业划分到C合伙人的应纳税所得额为1.4亿元，C合伙人将1.4亿并入当期的应纳税所得额计征企业所得税。由于A合伙人只确认了0.4亿元的投资收益，故需纳税调增应纳税所得额1亿元。

五、未办理工商变更登记，法人合伙人能否按退伙进行涉税处理？

“资本维持原则”是公司法的基本原则之一，其严禁股东在公司成立后抽回出资，股东如果想退出公司，只能采取转让股权的形式以维持公司的注册资本不变或采取减资方式减少到最低注册资本限额以上。与公司制企业不同，而合伙组织并没有最低注册资本的法律限制，合伙人负的是无限连带责任。因此与公司法禁止股东撤回出资的限制不同，合伙人可以将自己的出资抽回。除法律允许合伙人之间或对外转让财产份额外，还允许合伙人退伙。合伙企业法专门在第五节规定了合伙人退伙的程序与条件，合伙人退伙具有很大的自由性，只要合伙人之间达成协议即可。根据合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，合伙协议约定的退伙事由出现的，合伙人可以退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

根据《合伙企业法》规定，合伙企业登记事项发生变更（因退伙、入伙、合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的）的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。否则当企业运营出现问题的时候，退伙人也同样需要承担公司债务问题。如果合伙人退伙时未进行相关变更登记，仅有退伙协议，该协议仅在合伙人内部有效，对外不能产生对抗第三人的效力。在税收上笔者认为同样存在未办理工商变更登记，税务机关可能不予认同退伙（减资或撤资），账务上进行冲本处理的风险。

故对于A合伙企业的合伙人退伙未进行工商变更登记的情况下，C合伙人不能在账务上进行冲本处理。当C合伙人对应减持B上市公司股票为零时，A合伙企业进行工商变更登记，C合伙人作退伙处理；或者A合伙企业注销，C合伙人可做投资损失处理。

综上，法人企业通过持有合伙企业份额间接持有上市公司股票，在股票减持时应将股票转让所得计入合伙企业的经营所得中，再按照“先分后税”原则计算分配给各合伙人，各合伙人在计算企业所得税时由于未退伙，不能减除合伙份额或股票投资成本，在未来法人企业由于股票全部减持后按合伙协议退伙时，按收回退伙款减去投资成本后的差额并入退伙年度的应纳税所得额中。企业在核算并纳税处理时需区分投资成本与被投资企业成本，不能混淆，避免涉税风险的产生。建议法人合伙人基于上述情况，在合伙协议中就需约定好，退伙条件满足时（减持股票为零）进行完退伙结算，执行事务合伙人即为退伙合伙人办理撤资或减资退伙手续，这样法人合伙人在一个纳税年度内获得股票减持收益并入应纳税所得额的同时，又可以扣除投资成本，避免先纳税后确认投资损失的情况发生，如确认投资损失年度发生亏损，且在以后的5个纳税年度不能得到结转弥补的话会造成税款损失。

作者：中汇税务师事务所（江西）有限公司高级合伙人 熊娟/合伙人 潘梦

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